Nos textos mais antigos observa-se que a sanção aplicada contra quem violasse uma norma quase sempre, mas nem sempre, era mantida certa proporcionalidade entre o pecado com a pena. Viajando pelos textos da Bíblia é possível encontrar concordância ou discordância contidas na afirmação.
Na legislação revelada por Moisés, ou seja, o Código Mosaico, são encontradas hipóteses difíceis de serem compreendidas pelos homens e pelas mulheres hoje sobreviventes.
É possível citar alguns exemplos. A legislação mosaica condenava à morte a virgem que mantivesse relação sexual antes do casamento. Obedecendo ao texto, a virgem deflorada deveria ser levada para fora da cidade, acompanhada até mesmo por seus familiares, e executada por apedrejamento. Isso se encontra no antigo testamento. No novo há o episódio no qual Jesus Cristo salva Maria Madalena de ser apedrejada.
As feiticeiras deveriam ser executadas numa fogueira. Esta pena vigorou durante uma grande extensão temporal. Na França a pobre e jovem Joana Darc (1412-1431) foi executada na fogueira como uma feiticeira. Hoje Joana é considerada heroína francesa.
No texto revelado em Reis 2/3-2 lê-se que um bando de meninos atacou o rei Eliseu, enquanto subia a Betel, dizendo “sobe careca, sobe careca”. O rei Eliseu amaldiçoou o grupo em nome do Senhor. Imediatamente saíram da floresta dois ursos que despedaçaram 42 meninos. Após, o rei Eliseu dirigiu-se para Samaria.
A dureza do sistema foi substituída pelo critério da compensação: se um malvado corta a mão de uma pessoa, deveria ter também a sua mão cortada.
Transitando pelos nossos caminhos durante os nossos tempos, surgiram duas correntes: a) os clássicos sustentam que o criminoso deve ser punido para que não continue pecando; b) os positivistas enxergam o problema através de duas faces; 1) o criminoso deve ser punido para que não cometa novo crime; 2) o criminoso deve ser punido para ser reeducado, razão pela qual a lei tem a estrutura de um remédio de tal sorte que se surgir novo e melhor critério deve ele retroagir para atingir os condenados no passado. Muitas vezes os caminhos se embaralham!
Defronte do panorama, o ditador Getúlio Vargas nomeou uma comissão composta pelos mais famosos penalistas para recompor o projeto de Código Penal redigido por Alcântara Machado. Compuseram a comissão Roberto Lira, Nelson Hungria, Narcélio de Queiroz, Vieira Braga e Costa e Silva que refletiam entre eles muitas discordâncias. Mas havia uma pétrea concordância: todos eles eram contra a inserção da pena de morte no direito brasileiro. O ditador Getúlio Vargas exigia a inserção.
O grupo solicitou audiência com o ditador e comunicaram que estavam ali para pedir demissão, se Getúlio Vargas exigisse a inserção da pena de morte. O ditador não se aborreceu, afirmando que os membros da comissão seriam imediatamente demitidos por ele, prevalecendo a pena capital.
Ocorre que a filha de Getúlio Vargas estava presente e de imediato, quase chorando, disse ao pai que não tinha como acreditar que dele sairia a consagração da pena de morte, tão horrível para ela.
Getúlio Vargas, bastante emocionado, voltou atrás, concordando com a proposta dos grandes juristas, solicitando o afastamento tanto da pena de morte como dos efeitos da demissão dos juristas.
Numa época que vai desaparecendo o Ministro Roberto Lira pessoalmente relatou o episódio para mim. O fato muito me surpreendeu: a não inserção da pena de morte no Código Penal de 1940 não foi resultante da opinião dos principais penalistas brasileiros da época, mas, sim, das oportunas lágrimas da filha do ditador Getúlio Vargas.